Datenschutzbeauftragter: Kündigung und Abberufung

Die Begriffe Abberufung und Kündigung werden im Zusammenhang mit dem Datenschutzbeauftragten oft vermischt. Sie bezeichnen jedoch unterschiedliche rechtliche Sachverhalte und müssen klar voneinander getrennt werden. Diese Unterscheidung ist für die Praxis von erheblicher Bedeutung, da an beide Vorgänge unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen geknüpft sind.

Ein interner Datenschutzbeauftragter ist immer eine Person, die bereits in einem Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen steht. Die Abberufung beendet ausschließlich die Funktion als Datenschutzbeauftragter. Die Person bleibt weiterhin als Mitarbeiter im Unternehmen angestellt. Die arbeitsrechtliche Kündigung hingegen beendet das Anstellungsverhältnis insgesamt und hängt mit der Abberufung nicht unmittelbar zusammen.

Für den obligatorisch zu benennenden, betrieblichen Datenschutzbeauftragten gelten besondere Schutzvorschriften, die ihm einen besonderen Kündigungs- und Abberufungsschutz garantieren. Diese ergeben sich in Deutschland aus § 6 Abs. 4 S. 1 und S. 2 BDSG in Verbindung mit § 38 Abs. 2 BDSG sowie § 626 BGB. Der Gesetzgeber hat erstere Vorschriften geschaffen, um die Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten bei der Ausübung seiner Kontrolltätigkeit zu sichern.

Dass diese besondere Kündigungsschutzvorschrift auch im Einklang mit der DSGVO steht, hat der EuGH ausdrücklich bestätigt. Damit steht fest, dass der deutsche Gesetzgeber mit dem erweiterten Schutz für den Datenschutzbeauftragten im Rahmen des europarechtlich Zulässigen handelt.

Es gibt mehrere Konstellationen, in denen ein interner betrieblicher Datenschutzbeauftragter abberufen werden kann. Die Voraussetzungen hängen wesentlich davon ab, ob die Benennung verpflichtend oder freiwillig erfolgt ist.

Hat das Unternehmen die Benennung eines Mitarbeiters zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten freiwillig durchgeführt und war dazu aufgrund der DSGVO oder des BDSG nicht verpflichtet, ist im Umkehrschluss aus § 38 Abs. 2 Hs. 2 BDSG eine Abberufung jederzeit möglich, soweit kein Fall von Art. 38 Abs. 3 S. 2 DSGVO anzunehmen ist. Ohne eine Pflicht zur Benennung ist es nur folgerichtig, die Abberufung an keine engen Voraussetzungen zu knüpfen.

Anders gestaltet sich die Situation, wenn ein Datenschutzbeauftragter zwingend benannt werden musste. Die Abberufung darf dann nur erfolgen, wenn entsprechend § 626 BGB ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund kann nach der Rechtsprechung des LAG Mecklenburg-Vorpommern und des BAG (Urteil vom 25.02.2021, 5 Sa 108/19 BAG, Urteil vom 23.03.2011 – 10 AZR 562/09) beispielsweise dann vorliegen, wenn

„die weitere Ausübung der Funktion und Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter unmöglich ist oder zumindest erheblich gefährdet erscheint, weil der Datenschutzbeauftragte nicht (mehr) die erforderliche persönliche Integrität oder das erforderliche Fachwissen besitzt, weil er z. B. Geheimnisse verrät oder eine dauerhafte Verletzung der datenschutzrechtlichen Kontrollpflichten vorliegt.“

Ein Unterfall des wichtigen Grundes liegt vor, wenn die persönlichen Voraussetzungen zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten nicht mehr vorliegen. Diese ergeben sich aus Art. 37 Abs. 5 DSGVO. In dieser Kategorie kommen vor allem Interessenkollisionen in Betracht, die etwa vorliegen können, wenn der Datenschutzbeauftragte andere Aufgaben und Pflichten wahrnimmt, vgl. Art. 38 Abs. 6 DSGVO. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Datenschutzbeauftragte gleichzeitig als Unternehmensinhaber, Geschäftsführer oder Vorstand tätig ist.

Darüber hinaus kann nach Ansicht der Gerichte unter Umständen auch ein betriebsbedingt wichtiger Grund in Betracht kommen. Dies gilt etwa bei einer Stilllegung des Betriebs oder zur Abwendung einer betrieblichen Notsituation.

Ein besonderer Fall der Abberufung ergibt sich aus § 40 Abs. 6 S. 2 BDSG. Hiernach können die Aufsichtsbehörden

„die Abberufung der oder des Datenschutzbeauftragten verlangen, wenn sie oder er die zur Erfüllung ihrer oder seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde nicht besitzt oder im Falle des Art. 38 Abs. 6 DSGVO ein schwerwiegender Interessenskonflikt vorliegt.“

Solche Fälle kommen zwar selten vor, können Verantwortlichen aber erhebliche Probleme bereiten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Arbeitsgerichte im Nachgang eine fehlende Fachkunde oder einen Interessenkonflikt nicht feststellen können, obwohl die Aufsichtsbehörde die Abberufung verlangt hat.

Für einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten, der gesetzlich vorgeschrieben bestellt werden muss, ist eine ordentliche Kündigung immer ausgeschlossen. Der Sonderkündigungsschutz aus § 6 Abs. 4 S. 2 BDSG in Verbindung mit § 38 Abs. 2 BDSG greift in vollem Umfang. Dieser Kündigungsschutz wirkt auch nach, sodass dem Datenschutzbeauftragten innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Tätigkeit nicht ordentlich gekündigt werden darf.

Die Kündigung des Datenschutzbeauftragten kommt deshalb nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine außerordentliche (fristlose) Kündigung nach § 626 BGB in Betracht:

„Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.“

Eine reine Verletzung der Amtspflichten als Datenschutzbeauftragter reicht nach Ansicht des ArbG Heilbronn nicht aus, um eine Kündigung zu rechtfertigen. In Teilen der Literatur wird dies jedoch anders gesehen. Demnach wird insbesondere eine schwerwiegende amtsbezogene Pflichtverletzung als theoretisch ausreichend erachtet, um eine Kündigung zu begründen.

Unter gewissen Umständen kann auch eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht kommen, beispielsweise wegen Betriebsschließung. Nach dem LAG Düsseldorf können betriebsbedingte Kündigungsgründe die fristlose Kündigung eines Datenschutzbeauftragten aber nur im Ausnahmefall rechtfertigen. Entscheidend soll hier sein, dass das

„Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis ansonsten auf Dauer sinnentleert wäre, weil eine Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste.“

Im Falle eines Betriebsübergangs besteht Einigkeit darüber, dass der ehemalige Datenschutzbeauftragte nicht automatisch Datenschutzbeauftragter in seinem neuen Arbeitsverhältnis wird oder bleibt. Dies wird daraus gefolgert, dass sowohl Art. 37 Abs. 1 DSGVO als auch § 5 Abs. 1 und § 38 Abs. 1 BDSG jeweils den Verantwortlichen oder die öffentliche Stelle verpflichten, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen. Der Verantwortliche kann nach eigenem Ermessen entscheiden, wer in seinem Zuständigkeitsbereich als Datenschutzbeauftragter benannt wird und ob es sich um eine interne oder externe Person handeln soll. Es stünde im Widerspruch dazu, einem Verantwortlichen im Rahmen eines Betriebsübergangs einen Datenschutzbeauftragten aufzuzwingen. Der Kündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten ist jedoch differenzierter zu betrachten und unter anderem davon abhängig, ob der einjährige Sonderkündigungsschutz gelten würde.

Neben dem Einsatz eines internen Datenschutzbeauftragten besteht immer die Möglichkeit, einen externen Datenschutzbeauftragten einzusetzen. Externe Datenschutzbeauftragte sind keine eigenen Mitarbeiter des Unternehmens, sondern bei einem Dienstleister angestellt. Das Unternehmen schließt mit dem Dienstleister einen Dienstleistungsvertrag, dessen Hauptpflicht das Stellen des Datenschutzbeauftragten ist.

Bei der Frage, ob der besondere Kündigungsschutz auch auf externe Datenschutzbeauftragte Anwendung findet, sprechen die besseren Argumente dafür, den externen Datenschutzbeauftragten auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen zu können. Die Kündigungsfristen richten sich entsprechend danach, was im jeweiligen Vertrag festgelegt ist. Diese größere vertragliche Flexibilität ist ein wesentlicher Unterschied zum internen Datenschutzbeauftragten.

Dass der interne, verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte in Bezug auf Abberufung und Kündigung eine privilegierte Stellung innehat, lässt sich nicht von der Hand weisen. Der besondere Kündigungsschutz und die strengen Voraussetzungen für eine Abberufung stellen Unternehmen vor erhebliche rechtliche Herausforderungen, wenn sie sich von ihrem Datenschutzbeauftragten trennen möchten.

Mittlerweile gibt es jedoch eine Reihe von differenzierten Entscheidungen der Arbeitsgerichte, die konkretisieren, wann und unter welchen Umständen ein Verantwortlicher sich von seinem betrieblichen Datenschutzbeauftragten trennen kann. Die Rechtslage bleibt im Einzelfall komplex und erfordert eine genaue Prüfung der konkreten Umstände sowie eine Abwägung zwischen dem Schutz des Datenschutzbeauftragten und den berechtigten Interessen des Unternehmens.

Dr. Alina Weskamp-Nordmann, LL.M.

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